TEORIA DA PROVA CÍVEL E PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ conforme o Novo Código de Processo Civil

TIRAS DE PROCESSO CIVIL 4 – TEORIA DA PROVA CÍVEL E PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ conforme o Novo Código de Processo Civil

O juiz possui o ofício de valorar juridicamente FATOS e o objeto da prova é demonstrar a existência ou não dos fatos alegados pelas partes, que poderão ser provados direta ou indiretamente.

O fato provado em juízo deve ser determinado (individualizado, delimitado no tempo e no espaço), relevante (necessário ao resultado da demanda) e controverso: (a prova será produzida se o fato for impugnado pela outra parte ou contiver exigência por força de lei).

Também fato negativo determinado pode ser objeto de prova, ou seja, o fato que não aconteceu. Note-se quando se junta aos autos certidão negativa ou de antecedentes negativos. Esse fato negativo deve ser delimitado no tempo e no espaço, por isso determinado. Ex. não pode ser objeto de prova o fato da pessoa nunca ter ido à cidade de Costa Marques/RO (é um fato indeterminado), mas pode-se provar que em uma determinada data o sujeito não estava por lá (delimita-se tempo e no espaço).

Ao contrário, os fatos negativos indeterminados não podem ser objeto de prova pois considerados “prova diabólica”, aquela considerada impossível ou excessivamente onerosa (não só de “difícil produção” como costumeiramente já foi estudado).

Provas de direito, ou seja, a existência e conteúdo de uma determinada norma também podem ser provadas. Não basta, assim, que a parte afirme possuir o direito – deve ela demonstrar que este seu direito está previsto (teor) e em vigência.

Como regra, o direito não é objeto de prova, salvo o direito municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinário (costumeiro), conforme preconiza o art. 337 do CPC.

O direito federal não poderá ser objeto de prova, pois deve ser do conhecimento do Juiz. Cabe ainda ao magistrado conhecer o direito do local onde ele exerce o seu cargo (lei municipal e lei estadual).

Alguns fatos independem de prova, quais sejam (art. 334): A) fatos notórios: são aqueles de conhecimento geral, bastando uma notoriedade relativa (do local, regional, do pessoal do foro e Tribunal); Ex. não se expede ofício ao TSE solicitando a comprovação de que Dilma é a presidente; B) os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária. Ex. confissão. A confissão é expressa e exige poder expresso do advogado. C) Fatos admitidos, no processo, como incontroversos; A admissão é tácita – é a não contestação e não exige poder expresso do advogado; D) os fatos que possuem presunção legal de existência ou veracidade.

Estas regras, por ora, estão mantidas no projeto de lei 8046/10, que cria o Novo Código de Processo Civil, em trâmite pela Câmara dos Deputados.

Presunção legal, que pode ser absoluta ou relativa, é uma norma (regra) jurídica que impõe ao juiz levar em consideração algum fato por ela presumido. Nesse caso, o magistrado tem esse fato como ocorrido. Note-se que não se fala aqui em raciocínio do juiz.

Somente a presunção legal (e não a convencional, por exemplo) pode ser relativa ou absoluta.

A Presunção absoluta, ou jure et de jure, não admite prova em contrário e assim, proíbe-se a discussão sobre a ocorrência do fato. São raras, mas existem. Ex. os casos de impedimento do juiz – presunção absoluta de parcialidade.

A Presunção relativa, ou juris tantum admite prova em contrário. Ex. presunção de veracidade da declaração de pobreza. Outro exemplo bastante interessante é o da Súmula 301 do STJ: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. E a recusa da suposta mãe? Interpretada a luz da CF/88, obviamente que a presunção é, em absoluto, a mesma. Ainda no assunto, a Lei nº 12.004, de 29 de julho de 2009 alterou a Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. No Art. 1º, estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético - DNA. Sendo assim, a Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, passou a vigorar acrescida do seguinte art. 2º-A: "Art. 2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”.  O texto grifado define que a presunção é relativa.

E a recusa da ré? Igual, Interpretada a luz da CF, o entendimento é o mesmo.

É verdade que o art. Art. 232 do CC (“A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”) autorizava o juiz a presumir, mas não presumia instantaneamente.

Outro ponto importante é quanto a INDÍCIOS E PRESUNÇÃO JUDICIAL.

Indício é um fato que aponta outro fato, que indica algo. É um fato que uma vez provado, aponta para ocorrência de um outro fato. Ex. A morte de um ente querido (que é um fato) faz presumir o sofrimento (este, que é indício) de uma pessoa.

A presunção judicial é a conclusão de um raciocínio feito pelo juiz a partir das análises dos indícios (prova indiciária). A presunção não é meio de prova – mas é a conclusão do raciocínio. Meio de prova é o indício (prova indiciária). O indício é também objeto de prova porque tem de ser provado.

As máximas (ou regras) da experiência é que juntam os indícios com o fato presumido.

Para fechar algumas considerações sobre ÔNUS DA PROVA.

Nesse ponto estudamos as regras que determinam qual parte arcará com as consequências da falta de prova de um determinado fato. Essas regras, ao contrário de muitas vozes que nos ensinaram, não dizem respeito a quem deve provar, mas quem arcará com as consequências se não o fizer.

As regras do ônus da prova são regras de julgamento e não de procedimento, aplicáveis no momento oportuno. Possui um caráter subsidiário, ou seja, o juiz só aplica essa regra se não houver prova do fato e se não houver como provar, já que possui poderes instrutórios. Não sobrevindo a prova, o juiz, então, aplica as regras do ônus da prova.

A REGRA BÁSICA do Ônus da prova é: Quem alega o fato tem que provar.

No CPC, art. 333, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e  ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O mesmo artigo supra, em seu parágrafo único diz que é nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando recair sobre direito indisponível da parte ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 

O projeto de lei 8046/10 - Novo Código de Processo Civil, transporta essa regra em artigo próprio e além de manter a mesma redação,  acrescenta um parágrafo único para afirmar que “O juiz não poderá inverter o ônus da prova nas hipóteses deste artigo”. Note-se: “Art. 359. É nula a convenção relativa ao ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Parágrafo único. O juiz não poderá inverter o ônus da prova nas hipóteses deste artigo.”

Entende-se por fato constitutivo aquele que deu origem à relação jurídica deduzida em juízo. Fato extintivo é aquele que põe fim à relação jurídica deduzida no processo. Ex. pagamento ou qualquer extinção da obrigação.  Fato impeditivo é um fato de conteúdo negativo, a ausência de algum dos requisitos genéricos de validade do ato jurídico (agente capaz, objeto lícito, forma prescrita e não defesa em lei). Ex. O agente era menor de 18 anos, ou que o contrato de depósito foi celebrado oralmente. Fato modificativo entende-se como aquele que altera a relação jurídica. (diminuição ou mudança de natureza) Ex. como o pagamento parcial.

Nosso Código adotou uma regra rígida, inflexível e estática de ônus da prova mas a experiência demostrou que, justamente pelo fato de existem “provas diabólicas” era preciso construir uma tese de distribuição, a depender das peculiaridades, e que deveria ser dinâmica, competindo ao juiz essa análise. Surge a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, nascida na Argentina e denominada de “cargas probatórias dinâmicas”.

Essa teoria pode ser aplicada no direito brasileiro, mesmo não estando positivada, sobretudo em observância do princípio da igualdade. Assim, o juiz redefiniria, a luz do caso concreto, as regras de ônus da prova se a parte não puder produzir a prova como consequência e aplicação direta dos direitos fundamentais.

O projeto de lei 8046/10, que cria o Novo Código de Processo Civil, em trâmite pela Câmara dos Deputados, positiva a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova ao acrescentar artigo sobre o tema: Art. 262. Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la. § 1º Sempre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto no art. 261, deverá dar à parte oportunidade para o desempenho adequado do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A inversão do ônus da prova, determinada expressamente por decisão judicial, não implica alteração das regras referentes aos encargos da respectiva produção..

O CDC, no seu art. 6.º, VIII, já permite essa distribuição dinâmica, chamada de INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, com aplicação parcial (e não integral) da Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova já que só poderá favorecer uma das partes, o consumidor hipossuficiente ou o que apresente alegações verossímeis, podendo ser, inclusive, determinada de ofício.

Essa inversão ocorre por determinação do Juiz e poderá ser, por exemplo, no momento do despacho ou decisão da petição inicial, da decisão saneadora ou qualquer outra ocasião, desde que seja durante o curso do processo - jamais na sentença, pois se deve estabelecer o contraditório.

Lembrando que ônus da prova é regra de julgamento, mas a inversão é regra de procedimento.

Ainda em matéria de defesa do consumidor, note-se o CDC,  Art. 38: “O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”. Significa que se o consumidor alegar propaganda enganosa ou abusiva compete ao patrocinador provar – é uma presunção de veracidade do que o consumidor alega.

A prova possui dois tipos de destinatários: um destinatário direto (o Estado-juiz) e destinatários indiretos (as partes) e uma vez levada aos autos, pertence a todos, isto é, pertence ao processo, não sendo de nenhuma das partes (princípio da comunhão da prova). A PROVA (JÁ PRODUZIDA) É DO JUÍZO, E NÃO DAS PARTES.

Para finalizar frisa-se que a prova tem por finalidade formar a convicção do juiz (destinatário) sobre a existência do fato por meios e métodos: específicos ou não, desde que moralmente legítimos.

Bons estudos!

Rogério Montai de Lima