PECULIARIDADES MATERIAIS E PROCESSUAIS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

PECULIARIDADES MATERIAIS E PROCESSUAIS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Rogério Montai de Lima

Magistrado e Professor

Doutorando em Direito Público pela UNESA/RJ

 www.twitter.com/rogeriomontai

 

Diz o artigo 5º, XII, da Carta Maior que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Assim, o texto constitucional faz menção a 4 sigilos:

-        da Correspondência

-        das comunicações telegráficas,

-        de dados e

-        das comunicações telefônicas.

Portanto, a Constituição Federal permite violação das comunicações telefônicas mediante ordem judicial, conforme a lei, e para investigação criminal ou instrução processual penal.

Fazendo leitura do inciso XII do Art.5 da CF/88, dá a impressão que só as telefônicas poderiam ser violadas. Todavia no HC70814, o STF permitiu a violação de carta de presos.

Então, o art. 5, XII da CF permite que as comunicações telefônicas sejam interceptadas e usadas como provas. São necessários 3 requisitos:

-        que a intercepção se dê nas hipóteses e na forma da lei;

-        para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

-        mediante ordem judicial.

A Constituição Federal é de 1988 e a lei regulamentadora do art. 5, XII da CF, nasceu 8 anos depois, 9.296/96. Antes, interceptações eram autorizadas com base no art. 57, II, "e" da Lei 4117/62-Código Brasileiro de Telecomunicações. No entanto, o STF e o STJ consideraram provas ilícitas todas as interceptações telefônicas realizadas anteriores à lei 9296/96.

Assim, STF e STJ entenderam que o art. 57, II, "e" da Lei 4117/62-CBT não foi recepcionado pela CF/88 por não descrever a forma e as hipóteses das interceptações. Nessa linha, o art. 5, XII da CF foi considerado norma não auto-aplicável. Nesse sentido, Resp 225450/RJ - dependia assim da Lei 9.296/96. Nesse sentido ainda:

QUADRILHA – Condenação fundamentada em prova obtida por meio ilícito. Nulidade. Interceptação telefônica. Prova ilícita. Autorização judicial deferida anteriormente à L. 9.296/96, que regulamentou o inciso XII do art. 5º da CF. Nulidade da ação penal, por fundar-se exclusivamente em conversas obtidas mediante quebra dos sigilos telefônicos dos pacientes. Ordem deferida. (STF – HC 81154 – SP – 2ª T. – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 19.12.2001).

Diz a lei 9296/96 que a interceptação telefônica, de qualquer natureza, dependerá de ordem do juiz competente, sob segredo de justiça. (art. 1).

Antes de entrar no estudo da interceptação telefônica propriamente dita, é preciso conceituar alguns institutos:

a) Interceptação telefônica: é a captação da conversa telefônica feita por um terceiro sem conhecimento dos interlocutores.

b) Escuta telefônica: captação da conversa telefônica feita por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores.

c) Gravação telefônica ou clandestina: captação da conversa telefônica feita por um dos próprios interlocutores da conversa (não existe a figura do terceiro).

d) Interceptação ambiental: captação da conversa ambiente feita por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores.

e) Escuta ambiental: captação da conversa ambiente feita por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores.

f) Gravação ambiental ou clandestina: captação da conversa ambiente feita por um dos próprios interlocutores da conversa.

Resumindo, são 6 as formas citadas: Interceptação telefônica, Escuta telefônica; Gravação telefônica; Interceptação Ambiental; Escuta Ambiental e Gravação Ambiental.

Em regra, só a Interceptação Telefônica e a Escuta telefônica entram no regime da lei 9296/96, porque só nelas há comunicação telefônica e figura de um terceiro.

Na ação penal 447, o pleno do STF, 18/2/09 decidiu que a gravação telefônica, embora clandestina, é prova lícita e não depende de ordem judicial.

Logo, nas últimas 4 hipóteses não há necessidade de ordem judicial para que sejam realizadas e são lícitas, salvo tratando-se de conversa íntima. No RMS 5352 o STJ, entendeu que conversa íntima é prova ilícita, por violar intimidade, direito fundamental.

Importante dizer que a Polícia pode realizar gravação ambiental em um caso: em crime organizado e com autorização judicial - art. 2, IV da Lei 9034/95.

O policial infiltrado é chamado de "Testemunha da Coroa" ou “Testemunha do Estado”.

Outro ponto que merece destaque é que Quebra de Sigilo Telefônico é diferente da Interceptação telefônica. Na quebra há somente o acesso a relação de ligações efetuadas e recebidas. Na quebra de sigilo não há acesso ao conteúdo das conversas. É uma conta detalhada.

O STJ também entendeu que a polícia pode utilizar da relação das ligações do celular apreendido na operação, mesmo sem autorização do juiz. Ver HC 66368-PA- STJ.

Interceptações das conversas de advogados x cliente investigado ou acusado jamais podem ser usadas como prova. Porém, interceptações de advogado quando este é próprio investigado ou acusado é possível.

Tratando-se ainda de advogado, este só terá acesso às interceptações telefônicas quando transcritas e documentadas no Inquérito Policial (e não em interceptações em andamento), conforme decidido pelo STF no HC 90232/AM, julgado em 18/12/06. Aqui vale a leitura da Súmula Vinculante 14:

14 - É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Após essa documentação no Inquérito Policial, poderá também o defensor, nesta fase, copiar os arquivos de áudio constantes em CD, DVD ou qualquer material contendo as gravações, por exemplo, conforme STJ, HC 86.255/DF.

Em regra, somente em investigação criminal ou instrução processual penal é que a interceptação telefônica pode ser autorizada, que excluiria o processo civil, tributário, administrativo, trabalhista. Assim, não existe interceptação telefônica em ação civil pública, de improbidade, de divórcio. Todavia, em casos excepcionais, há possibilidade de quebra de sigilo telefônico em processos cíveis. Este entendimento foi aplicado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao rejeitar Habeas Corpus 203.405 contra decisão da 4ª Vara de Família da Comarca de Campo Grande, que decretou a quebra do sigilo telefônico de um pai que se recusa a entregar o filho para a mãe.

Ainda, se admite a interceptação telefônica mesmo antes do inquérito instaurado, porque se cunhou a expressão "investigação", como uma das hipóteses permissivas.

Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses (art. 2 da Lei 9.296/96):

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. (Ex. Ameaça, salvo se ela for conexa com apuração de crime com pena de reclusão pelo qual foi inicialmente autorizada a interceptação telefônica).

Em outras palavras, pode-se considerar como requisitos da interceptação telefônica, a) indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; b) indispensabilidade da interceptação e c) o fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão.

Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza: a) a situação objeto da investigação (qual crime?) e b) a indicação e qualificação dos investigados (quem está praticando ou praticou)?, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Assim, outro ponto a ser visto é a chamada descoberta fortuita (ou encontro ocasional ou serendipidade) de novos crimes ou novas pessoas envolvidas na atividade criminosa. Nestes casos, a interceptação telefônica poderá ser utilizada como prova, desde que haja relação com o objeto da interceptação em andamento. No entanto, o STF, no AI 626.214 – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJe 08.10.2010 e no AI no AReg 761.706, em 06/4/10 e o STJ, no HC 69.662, de 06/2/07o STJ entenderam havendo descoberta fortuita, mesmo sem relação com o objeto da interceptação, esta poderá ser utilizada como prova.

Note-se: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LICITAMENTE CONDUZIDA – ENCONTRO FORTUITO DE PROVA DA PRÁTICA DE CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO – LEGITIMIDADE DO USO COMO JUSTA CAUSA PARA OFERECIMENTO DE DENÚNCIA – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO – 1- O Supremo Tribunal Federal, como intérprete maior da Constituição da República, considerou compatível com o art. 5º, XII e LVI, o uso de prova obtida fortuitamente através de interceptação telefônica licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja punido com detenção. 2- Agravo Regimental desprovido. (STF – c-AI 626.214 – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJe 08.10.2010 – p. 69)

A interceptação de comunicações telefônicas dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, ou seja, da ação penal e correrá sob segredo de justiça. A interceptação torna prevento o juiz. Trata-se de medida cautelar preparatória quando decretada na fase de investigação criminal ou medida cautelar incidental quando decretada na fase da ação penal. Importante mencionar que quando houver modificação de competência a interceptação autorizada pelo juiz que se tinha por competente é lícita e válida no novo juízo competente por aplicação do princípio da exceção da boa-fé. Exemplo: Juiz Estadual autoriza interceptação telefônica para apurar tráfico de drogas local e depois se verifica tratar-se de tráfico de drogas transnacional, com a remessa dos autos a Justiça Federal. A interceptação realizada poderá ser utilizada na nova competência da Justiça Federal. (STJ – HC 66873/SP). Eis o julgado:

ENTORPECENTE – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – JUSTIÇA ESTADUAL – AUTORIZAÇÃO – "Criminal. HC. Tráfico internacional de entorpecentes. Nulidade do processo. Interceptação telefônica. Prova emprestada reputada ilícita em processo anterior perante a Justiça Estadual. Condenação na Justiça Federal. Ausência de nulidade. Regularidade formal da medida. Interceptação telefônica autorizada pelo Juízo Estadual. Não-invalidação da prova colhida. Prova emprestada. Outros elementos de convicção. Provas posteriormente obtidas. Ilegalidade. Inviável apreciação em sede de habeas corpus. Ordem denegada. I – Hipótese em que a denúncia se baseou em peças informativas provenientes de transcrições captadas em escutas telefônicas, integrantes de processo criminal da Justiça Estadual, no qual referidas provas foram consideradas ilícitas. II – Condenação com base em farto conteúdo probatório dos autos, incluídas as interceptações telefônicas. III – Medida realizada, em princípio, nos moldes determinados na Lei nº 9.296/1996. IV – Eventual declinação de competência que não tem o condão de invalidar a prova até então colhida. Precedentes. V – Independentemente de se tratar de utilização de prova emprestada, as mesmas foram reputadas legítimas na presente ação penal, adicionado ao fato de que outros elementos de convicção foram utilizados para a formação do juízo condenatório, afastando a alegação de nulidade. Precedentes. VI – Inviabilidade de análise da ilegalidade das demais provas, em função do que foi produzido e a sua relação com a denúncia e com a condenação, em face do incabível exame do conjunto fático probatório que se faria necessário, inviável na via eleita. VII – Ordem denegada." (STJ – HC 66873/SP – (2006/0206923-0) – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 1 29.06.2007)

O contrário também permitido, ou seja início na Justiça Federal e envio posterior para a Justiça estadual. Note-se: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – PENAL – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DEFERIDA POR JUÍZO FEDERAL – INDÍCIOS DE CRIME DE RUFIANISMO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – 1. Embora o procedimento tenha se originado por meio de medida cautelar (interceptação telefônica), deferida pelo Juízo Federal, se as investigações lograram comprovar tão-somente a prática, em tese, do delito de rufianismo, irrelevante a alegação de existência de dependência com ação penal versando acerca de tráfico de pessoas, porquanto não se verifica que as provas produzidas tenham relação com o processo principal em curso na Justiça Federal. 2. Inocorre o instituto da prevenção previsto no art. 83 do Código de Processo Penal porquanto inexistem dois juízos igualmente competentes. Em que pese a decretação da interceptação telefônica ter se dado pelo Juízo Federal, óbice não se verifica para que a apuração do suposto crime ali revelado ocorra perante a Justiça Estadual por ser a competente para o exame do feito, sob pena de afronta ao princípio do juiz natural. 3. Conflito conhecido para determinar competente o suscitado, Juízo de Direito do Departamento de Inquéritos e Polícia Judiciária de São Paulo/SP. (STJ – CC 87.589 – (2007.0155487-4) – 3ª S – Rel. Min og Fernandes – DJe 24.04.2009)

Ainda sobre competência, é competente o Juízo da Vara das Execuções Criminais e Anexo da Corregedoria dos Presídios e Polícia Judiciária para conhecer de investigação, autorizar interceptação telefônica e decretar a prisão preventiva de policiais investigados, nos termos de regra de competência estadual (STF - RHC 92354). Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS E ANEXO DA CORREGEDORIA DOS PRESÍDIOS E POLÍCIA JUDICIÁRIA – ESTADO DE SÃO PAULO – COMPETÊNCIA ESTABELECIDA NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DEMAIS ATOS PROCESSUAIS – VALIDADE – ARTS. 148, 150, §§ 1º E 2º, E 316, CAPUT, COMBINADOS COM OS ARTS. 29 E 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDDE – RECURSO DESPROVIDO – I – É competente o Juízo da Vara das Execuções Criminais e Anexo da Corregedoria dos Presídios e Polícia Judiciária para conhecer de investigação, autorizar interceptação telefônica e decretar a prisão preventiva de policiais investigados, nos termos de regra de competência estadual. II – Conjunto probatório que, ademais, não se resume às evidências colhidas ao longo da interceptação telefônica. III – Trancamento da ação penal que não se mostra factível. IV – Recurso desprovido. (STF – RHC 92354 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – J. 20.11.2007 – p. LC 07).

Quando o tráfico ilícito de entorpecentes se estende por mais de uma jurisdição, é competente, pelo princípio da prevenção, o Juiz que primeiro toma conhecimento da infração e pratica qualquer ato processual. Note-se: HABEAS CORPUS – PENAL – PROCESSO PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – PREVENÇÃO – EXAME DA LEGALIDADE – 1. Quando o tráfico ilícito de entorpecentes se estende por mais de uma jurisdição, é competente, pelo princípio da prevenção, o Juiz que primeiro toma conhecimento da infração e pratica qualquer ato processual. No caso, o ato que fixou a competência do juiz foi a autorização para proceder a escuta telefônica das conversas do Paciente. 2. O exame da legalidade da autorização para a escuta telefônica não foi suscitado perante o STJ. Impossibilidade de conhecimento neste Tribunal sob pena de supressão de instância. Precedentes. HABEAS conhecido em parte e nessa parte indeferido. (STF – HC 82009 – RJ – 2ª T. – Rel. Min. Nelson Jobim – DJU 19.12.2002 – p. 00129)

Sobre o processamento, a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz (ou tribunal), de ofício ou a requerimento da autoridade policial, na investigação criminal; do representante do ministério público, na investigação criminal e na instrução processual penal, regra do art. 3 da lei das interceptações. existe no stf, ainda pendente de julgamento, uma adi, de n. 3450, proposta pela pgr, pretendendo reconhecer inconstitucionalidade de parte do referido dispositivo que permite o juiz, de ofício, determinar a interceptação telefônica. o parecer da procuradoria-geral da república, datado de 26/5/2006 é pela procedência do pedido, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 3º da lei federal nº 9296/96, excluindo a interpretação que permite ao juiz, na fase pré-processual penal, determinar de ofício a interceptação de comunicações telefônicas. o processo encontra-se concluso ao relator, ministro Gilmar Mendes. O parecer da AGU é pela improcedência dos pedidos.

O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados. Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo. Sobre a questão, importante julgado do STF:

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – AUTO CIRCUNSTANCIADO – NATUREZA DO ELEMENTO – O auto circunstanciado previsto no § 2º do artigo 6º da Lei nº 9.296/96 é formalidade essencial à valia da prova resultante de degravações de áudio e interceptação telefônica. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – DEFEITO DO AUTO CIRCUNSTANCIADO – NATUREZA DA NULIDADE. A nulidade surge relativa, devendo ser articulada no prazo do artigo 500 do Código de Processo Penal – inteligência dos artigos 571, inciso II, e 572 do mesmo Diploma. (STF – HC 87859 – DF – 1ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 14.09.2007 – p. 00044)

O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

No caso de indeferimento pelo Juiz ou Tribunal da interceptação telefônica pode-se manejar Mandado de Segurança. Já contra a decisão que defere, utiliza-se Habeas Corpus.

A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

No STF – RHC 85575 – SP – 2ª T. – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJU 16.03.2007 – p. 43, entendeu que persistindo os pressupostos que conduziram à decretação da interceptação telefônica, não há obstáculos para sucessivas prorrogações, desde que devidamente fundamentadas, nem ficam maculadas como ilícitas as provas derivadas da interceptação.

Ainda, o prazo de 15 (quinze) dias estabelecido pelo art. 5º da Lei nº 9.296/96 é relativo, podendo a interceptação telefônica ser prorrogada tantas vezes quantas forem necessárias, mediante decisão devidamente fundamentada que demonstre a inequívoca indispensabilidade da prova. (STJ – HC 200501938530 – (50193) – ES – 6ª T. – Rel. Min. Nilson Naves – DJU 21.08.2006 – p. 279)

No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição. Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas. Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do artigo 8º, ciente o Ministério Público.

Para os procedimentos de interceptação de que trata a Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público. A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, artigo 10, § 1º) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos artigos 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Importante é que constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Por fim, vale a informação de que a interceptação não pode ser autorizada e realizada no Processo Administrativo Disciplinar, mas pode ser transportada ao PAD como prova emprestada. Nesse sentido: SERVIDOR PÚBLICO – DEMISSÃO – DELEGAÇÃO – MINISTRO DE ESTADO – POSSIBILIDADE – "Mandado de segurança. Policiais rodoviários federais. Demissão de servidor federal por Ministro de Estado. Possibilidade de delegação pelo Presidente da República do ato de demissão a Ministro de Estado diante do teor do art. 84, inciso XXV, da Constituição da República. Jurisprudência pacífica do STF. Prova licitamente obtida por meio de interceptação telefônica realizada com autorização judicial para instruir investigação criminal pode ser utilizada em processo administrativo disciplinar. Inexistência de comprovação de cerceamento de defesa em razão do indeferimento de produção de provas avaliadas como prescindíveis pela administração pública em decisão devidamente fundamentada. Punição no âmbito administrativo com fundamento na prática de improbidade administrativa independe de provimento judicial que reconheça a conduta de improbidade administrativa. Independência entre as instâncias da improbidade administrativa e administrativa. Nego provimento ao recurso ordinário." (STF – RO-MS 24.194 – Rel. Min. Luiz Fux – DJe 07.10.2011)

Outro ponto de destaque é que a interceptação telefônica abrange a participação de quaisquer dos interlocutores.

“HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – OPERAÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL DESTINADA A AVERIGUAR SUPOSTAS ATIVIDADES ILEGAIS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – BINGOS E MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS – PRISÃO PREVENTIVA – PEDIDO DE SOLTURA – AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DE INTERESSE PROCESSUAL – LITISPENDÊNCIA – NÃO CONFIGURAÇÃO – INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – IMPETRAÇÃO PARCIALMENTE PREJUDICADA E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGADA – 1. A concessão definitiva da ordem em habeas corpus impetrado originariamente perante o Supremo Tribunal Federal, em que se questiona a validade da mesma segregação cautelar impugnada perante esta Corte, enseja o reconhecimento da ausência superveniente de interesse processual com relação ao pedido de soltura. 2. É manifestamente improcedente a tese de litispendência, pois na Ação Penal nº 2007.51.01.802985-5 o ora paciente é acusado por supostamente participar de esquema de corrompimento de Magistrados e servidores públicos, e na Ação Penal nº 2007.51.01.804865-5 por novos e posteriores pagamentos de propinas a mais de vinte policiais. Portanto, os fatos que ensejaram posterior deflagração de nova ação penal não são comuns - muito embora praticados pelo mesmo paciente e revelados no âmbito da mesma investigação - pois não há identidade na causa de pedir e de pedidos. 3. A interceptação telefônica, por óbvio, abrange a participação de quaisquer dos interlocutores. Ilógico e irracional seria admitir que a prova colhida contra o interlocutor que recebeu ou originou chamadas para a linha legalmente interceptada é inválida. 4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.” (STJ – HC  91.464 – 5ª T. – Rel. Min. Laurita Vaz – DJe  23.08.2010)

Entendeu a relatora que seria ilógico e irracional admitir que a prova colhida contra o interlocutor que recebeu ou originou chamadas para a linha legalmente interceptada é inválida.

Ponto finalizando esta parte, em Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI, não se autoriza interceptação telefônica, por mais que o art. 58, parágrafo 3 da CF/88 faça menção em “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”, já que poderes próprios não significam idênticos. Nos casos em que a CF/88 exige expressamente ordem judicial, a ordem só pode ser dada por magistrado ou tribunal, tudo por força do princípio da reserva da jurisdição.

Assim, a norma vale para qualquer caso em que a CF/88 exige ordem judicial, tais como decretação de indisponibilidade de bens; relatórios e degravações originários de interceptação telefônica (STF, MS 27483/DF, de 14/8/2008).

Todavia, a quebra dos sigilos bancário, fiscal e telefônico pode ser decretada em Comissão Parlamentar de Inquérito.

Em importante julgado sobre quebra de sigilo em CPI, restou claro que a quebra de sigilo não pode ser utilizada como instrumento de devassa indiscriminada e necessita apoiar-se em decisão revestida de fundamentação adequada, conforme decidiu o STF no MS 23.851-8/DF – TP – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 21.06.2002:

COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO – QUEBRA DE SIGILO – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO CONCRETA DE CAUSA PROVÁVEL – NULIDADE DA DELIBERAÇÃO PARLAMENTAR – MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO – A quebra de sigilo não pode ser utilizada como instrumento de devassa indiscriminada, sob pena de ofensa à garantia constitucional da intimidade. A quebra de sigilo, para legitimar-se em face do sistema jurídico-constitucional brasileiro, necessita apoiar-se em decisão revestida de fundamentação adequada, que encontre apoio concreto em suporte fático idôneo, sob pena de invalidade do ato estatal que a decreta. A ruptura da esfera de intimidade de qualquer pessoa – quando ausente a hipótese configuradora de causa provável – revela-se incompatível com o modelo consagrado na Constituição da República, pois a quebra de sigilo não pode ser manipulada, de modo arbitrário, pelo Poder Público ou por seus agentes. Não fosse assim, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada, que daria, ao Estado – não obstante a ausência de quaisquer indícios concretos – o poder de vasculhar registros sigilosos alheios, em ordem a viabilizar, mediante a ilícita utilização do procedimento de devassa indiscriminada (que nem mesmo o Judiciário pode ordenar), o acesso a dado supostamente impregnado de relevo jurídico-probatório, em função dos elementos informativos que viessem a ser eventualmente descobertos. A fundamentação da quebra de sigilo há de ser contemporânea à própria deliberação legislativa que a decreta. A exigência de motivação – que há de ser contemporânea ao ato da Comissão Parlamentar de Inquérito que ordena a quebra de sigilo – qualifica-se como pressuposto de validade jurídica da própria deliberação emanada desse órgão de investigação legislativa, não podendo ser por este suprida, em momento ulterior, quando da prestação de informações em sede mandamental. Precedentes. (STF – MS 23.851-8/DF – TP – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 21.06.2002 – p. 98)

Todavia, conforme o STF, no MS 24749 – DF – TP – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 05.11.2004, a fundamentação exigida das Comissões Parlamentares de Inquérito quanto à quebra de sigilo bancário, fiscal, telefônico e telemático não ganha contornos exaustivos equiparáveis à dos atos dos órgãos investidos do ofício judicante. Requer-se que constem da deliberação as razões pelas quais veio a ser determinada a medida.

Conforme já vimos, a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto na Lei 9.296/96. Ocorre que o disposto nesta Lei aplica-se também à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, por força do parágrafo único do art. 1º da mesma legislação. Esse dispositivo é constitucional porque nenhum sigilo é absoluto em razão da relatividade dos direitos fundamentais, além da imprescindível necessidade de combate aos crimes preparados e/ou cometidos com a ajuda das novas tecnologias.

Nesse sentido: INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁG – PRIMEIRO DO ART. 1º – DA LEI 9.296/06 – SIGILO DE COMUNICAÇÃO POR COMPUTADORES, ASSIM COMO OS DEMAIS SIGILOS PROTEGIDOS PELA NORMA CONSTITUCIONAL, QUE NÃO SE REVELA ABSOLUTO – POSSIBILIDADE DE QUEBRA DESSE SIGILO POR DECISÃO JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA E PARA FINS DE APURAÇÃO DE CONDUTA CRIMINOSA – PRECEDENTES DO STJ – PARECER DO MPF PELO PARCIAL CONHECIMENTO E DENEGAÇÃO DO WRIT – HC PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGA A ORDEM – (...) 3- Este STJ já decidiu que o parág. único do artigo 1º da Lei 9.296/96 autoriza, mediante decisão judicial fundamentada e apenas para fins de persecução criminal, a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática. 4- HC parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem. (STJ – HC 148.389 – (2009/0186076-2) – 5ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 31.08.2011 – p. 836)

Para fechar, conforme pleno do STF, RE 418.416/SC e pelo STJ – HC 142.205 – (2009/0138947-8) – 5ª T. – Rel. Min. Jorge Mussi – DJe 13.12.2010 – p. 445, o sigilo das comunicações disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal não inviabiliza o conhecimento de dados sigilosos, porquanto a Suprema Corte entende que o preceito refere-se somente à comunicação dos dados, e não a estes em si mesmos. 

Nesta mesma linha, o número do IP – Internet Protocol, também poderá ser fornecido eis que não se enquadra no conceito de sigilo constitucional protegido, conforme STJ, HC 83.338/DF, de 29/9/09 e STJ – REsp 879.181 – (2006/0182739-1) – 3ª T. – Rel. Min. Sidnei Beneti – DJe 01.07.2010. Entendeu-se nesse caso que é juridicamente possível o pedido à empresa de telefonia de exibição do nome do usuário de seus serviços que, utiliza-se da Internet para causar danos a outrem, até por ser o único modo de o autor ter conhecimento acerca daqueles que entende ter ferido a sua reputação.

Bons estudos!

Rogério Montai de Lima

Questões processuais relevantes na Ação de Despejo

TIRAS DE PROCESSO CIVIL 5

                                                                                                                                                  Rogério Montai de Lima

Magistrado e Professor

Doutorando em Direito Público pela UNESA/RJ

 www.twitter.com/rogeriomontai

É a Lei do Inquilinato, lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, com substanciais alterações por força da Lei nº 12.112, de 09.12.2009,  que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Note-se que referida lei trata apenas da locação de imóvel urbano. Assim, as ações de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessório da locação, revisionais de aluguel e renovatórias de locação seguem as regras da desta lei.

Isso quer dizer que outras locações e até mesma outras espécies de imóveis urbanos, continuam regulados pelo Código Civil e por leis especiais, a exemplo das de imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas (que se submetem a regras e princípios do direito administrativo, em especial os Decretos 9.760/46 e 6.874/44); de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos; de espaços destinados à publicidade; em apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar; (nestes últimos casos caberia, se o caso, inclusive, ação de reintegração de posse e não a ação de despejo); o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades – este regulado por lei especial. Ainda nos casos de alienação fiduciária de bem imóvel, há procedimento especial no art. 30, Lei 9.514/97.

Com exceção dos casos citados acima, seja qual for o fundamento do término da locação, a ação do locador para reaver o imóvel é a de despejo, não se aplicando esta regra se a locação termina em decorrência de desapropriação, com a imissão do expropriante na posse do imóvel.

Antes de tudo é preciso desde já deixar bem claro que o contrato de locação é um contrato não solene e, portanto, perfeitamente possível que seja entabulado verbalmente. A própria lei do Inquilinato regulamenta questões quando o contrato é realizado desta forma.

Dois conceitos também são importantes nestas primeiras linhas: denúncia vazia ou imotivada é a possibilidade do locador retomar o imóvel sem justificativa, extinguindo o contrato de locação apenas pela vontade de quem loca em razão do término do prazo de locação. Ao contrário, quando há motivo para retomada do imóvel e extinção do contrato de locação,  (que não o término do prazo), a exemplo de descumprimento de cláusulas contratuais, trata-se de denúncia cheia ou motivada. Este texto dará preferência ao estudo desta última.

Lembre-se que a locação poderá ser desfeita, além de outras hipóteses espalhadas pela lei, por exemplo, por mútuo acordo; em decorrência da prática de infração legal ou contratual; em decorrência da falta de pagamento do aluguel e demais encargos e para a realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las.

Algumas regras processuais gerais devem ser observadas nas ações locatícias que compõem este estudo. São elas:

a)    os processos tramitam durante as férias forenses e não se suspendem pela superveniência delas;

b)    é competente para conhecer e julgar tais ações o foro do lugar da situação do imóvel, salvo se outro houver sido eleito no contrato;

c)     o valor da causa corresponderá a doze meses de aluguel, ou, na hipótese do inciso II do artigo 47 da Lei do Inquilinato, a três salários vigentes por ocasião do ajuizamento;

d)    desde que autorizado no contrato, a citação, intimação ou notificação far-se-á mediante correspondência com aviso de recebimento, ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, também mediante telex ou fac-símile, ou, ainda, sendo necessário, pelas demais formas previstas no Código de Processo Civil;

e)    os recursos interpostos contra as sentenças terão efeito somente devolutivo.

As ações de despejo terão o rito ordinário.

Outro ponto importante é a possibilidade, em algumas hipóteses, de provimento liminar nas ações de despejo, inclusive, sem audiência da parte contrária. Nesse caso, o prazo da desocupação será de 15 dias.

Para referido provimento liminar há necessidade de prestação de caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações que tiverem por fundamento exclusivo (Art. 59. § 1º. Incisos  da Lei 8.245/91):

a)    o descumprimento do mútuo acordo para término da locação, celebrado por escrito e assinado pelas partes e por duas testemunhas, no qual tenha sido ajustado o prazo mínimo de seis meses para desocupação, contado da assinatura do instrumento;

b)    o disposto no inciso II do artigo 47 (em decorrência de extinção do contrato de trabalho, se a ocupação do imóvel pelo locatário estiver relacionada com o seu emprego), havendo prova escrita da rescisão do contrato de trabalho ou sendo ela demonstrada em audiência prévia;

c)     o término do prazo da locação para temporada, tendo sido proposta a ação de despejo em até trinta dias após o vencimento do contrato;

d)     a morte do locatário sem deixar sucessor legítimo na locação, de acordo com o referido no inciso I do artigo 11, permanecendo no imóvel pessoas não autorizadas por lei; (Art. 11. Morrendo o locatário, ficarão sub-rogados nos seus direitos e obrigações: I - nas locações com finalidade residencial, o cônjuge sobrevivente ou o companheiro e, sucessivamente, os herdeiros necessários e as pessoas que viviam na dependência econômica do de cujos, desde que residentes no imóvel;)

e)    a permanência do sublocatário no imóvel, extinta a locação, celebrada com o locatário.

f)      o disposto no inciso IV do art. 9º (Art. 9º. A locação também poderá ser desfeita: IV - para a realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las.), havendo a necessidade de se produzir reparações urgentes no imóvel, determinadas pelo poder público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário, ou, podendo, ele se recuse a consenti-las; (hipótese acrescentada pela Lei nº 12.112/09).  Nesse caso petição inicial deverá ser instruída com prova da propriedade do imóvel ou do compromisso registrado.

g)    o término do prazo notificatório previsto no parágrafo único do art. 40 (Art. 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos: (...) Parágrafo único. O locador poderá notificar o locatário para apresentar nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação.), sem apresentação de nova garantia apta a manter a segurança inaugural do contrato; (hipótese acrescentada pela Lei nº 12.112/09)

h)    o término do prazo da locação não residencial, tendo sido proposta a ação em até 30 (trinta) dias do termo ou do cumprimento de notificação comunicando o intento de retomada; (hipótese acrescentada pela Lei nº 12.112/09)

i)      a falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração dela, independentemente de motivo. (hipótese acrescentada pela Lei nº 12.112/09). Neste caso, poderá o locatário evitar a rescisão da locação e elidir a liminar de desocupação se, dentro dos 15 dias concedidos para a desocupação do imóvel e independentemente de cálculo, efetuar depósito judicial que contemple a totalidade dos valores devidos.

Note-se que 4 hipóteses foram acrescentadas pela Lei nº 12.112/09, ampliando as possibilidades para concessão da liminar.

O rol previsto no art. 59, § 1º, da Lei nº 8.245/1994 não é taxativo, podendo o Magistrado acionar o disposto no art. 273 do CPC para a concessão da antecipação de tutela em ação de despejo, desde que preenchidos os requisitos para a medida. Ainda que se verifique a evidência do direito do autor, para a concessão da tutela antecipada com base no inciso I do art. 273 do CPC não se dispensa a comprovação da urgência da medida, tudo devidamente fundamentado pela decisão concessiva, nos termos do § 1º do mencionado dispositivo. Esse foi entendimento do STJ no REsp 1.207.161 – (2010/0150779-2) – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 18.02.2011.

Qualquer que seja o fundamento da ação dar-se-á ciência do pedido aos sublocatários, que poderão intervir no processo como assistentes.

A ação de despejo por falta de pagamento de aluguéis (a mais comum) e acessórios da locação, de aluguel provisório, de diferenças de aluguéis, ou somente de quaisquer dos acessórios da locação, possui regras próprias e sofreu algumas alterações por força da Lei nº 12.112/09. Note-se:

O primeiro ponto é que não será preciso esperar nenhum prazo além do vencimento para que o autor possa distribuir a demanda. O pedido de rescisão da locação poderá ser cumulado com o pedido de cobrança dos aluguéis e acessórios da locação.

O locatário deverá ser citado para responder ao pedido de rescisão. Caso haja fiadores, citam-se, nesse caso, o locatário e os fiadores para responderem ao pedido de cobrança.

Junto a inicial, deve ser apresentado pelo autor o cálculo discriminado do valor do débito, podendo ser anexada ou no corpo da petição.

Quando o imóvel for abandonado após ajuizada a ação, o locador poderá imitir-se na posse do imóvel.

O locatário e o fiador poderão purgar a mora e assim, evitar a rescisão da locação efetuando, no prazo de 15 dias, contado da citação, o pagamento do débito atualizado, independentemente de cálculo e mediante depósito judicial, incluídos:

a) os aluguéis e acessórios da locação que vencerem até a sua efetivação;

b) as multas ou penalidades contratuais, quando exigíveis;

c) os juros de mora;

d) as custas e os honorários do advogado do locador, fixados em dez por cento sobre o montante devido, se do contrato não constar disposição diversa.

Purgada mora, se o locador alegar que a oferta não é integral, justificando a diferença, o locatário poderá complementar o depósito no prazo de 10 dias. Nesse caso, o prazo conta-se da intimação, que poderá ser dirigida ao locatário ou diretamente ao patrono deste, por carta ou publicação no órgão oficial, a requerimento do locador. Se não houver complementação integral do o depósito, o pedido de rescisão prosseguirá pela diferença, podendo o locador levantar a quantia depositada.

Importante: Não se admitirá a emenda da mora se o locatário já houver utilizado essa faculdade nos 24 meses imediatamente anteriores à propositura da ação.

Prosseguindo o processo, os aluguéis que forem vencendo até a sentença deverão ser depositados à disposição do juízo, nos respectivos vencimentos, podendo o locador levantá-los desde que incontroversos.

Caso haja ação em que se cumule pedidos de rescisão da locação e cobrança dos aluguéis, a execução desta pode ter início antes da desocupação do imóvel, caso ambos tenham sido acolhidos.

Julgada procedente a ação de despejo, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo.

A sentença que decretar o despejo fixará o valor da caução (que pode ser real ou fidejussória) para o caso de ser executada provisoriamente, e com exceção das já conhecidas hipóteses das ações fundadas no art. 9º, a execução provisória do despejo dependerá de caução não inferior a 6 meses nem superior a 12 meses do aluguel, atualizado até a data da prestação da caução.

O STJ entendeu porém que, a execução provisória da sentença que decreta o despejo por falta de pagamento de aluguel dispensa a prestação de caução, conforme leitura sistemático-teleológica do art. 64 da Lei nº 8.245/1991, com redação anterior à Lei nº 12.112/2009 (REsp  1.207.793 – 3ª T. – Rel. Min. Nancy Andrighi – DJe  28.04.2011).

Essa sentença corresponde a desconstituição da relação ex locato e consequente despejo, não perdendo o objeto com o abandono do imóvel.

Se houver reforma da sentença ou da decisão que concedeu liminarmente o despejo, o valor da caução reverterá em favor do réu, como indenização mínima das perdas e danos, podendo este reclamar, em ação própria, a diferença pelo que entende excedido.

O prazo para desocupação voluntária fixado na sentença será de 30 dias para a desocupação voluntária.  Esse prazo, porém, será de 15 dias se entre a citação e a sentença de primeira instância houverem decorrido mais de quatro meses; ou o despejo houver sido decretado com fundamento no art. 9º (Art. 9º. A locação também poderá ser desfeita: I - por mútuo acordo; II - em decorrência da prática de infração legal ou contratual; III - em decorrência da falta de pagamento do aluguel e demais encargos; IV - para a realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las.) ou no § 2º do art. 46 (Art. 46. Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a resolução do contrato ocorrerá findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso. § 2º. Ocorrendo a prorrogação, o locador poderá denunciar o contrato a qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para desocupação.).

Sendo estabelecimento de ensino autorizado e fiscalizado pelo Poder Público, respeitado o prazo mínimo de seis meses e o máximo de um ano, o juiz disporá de modo que a desocupação coincida com o período de férias escolares.

No caso de hospitais, repartições públicas, unidades sanitárias oficiais, asilos, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, bem como por entidades religiosas devidamente registradas, e o despejo for decretado com fundamento no inciso IV do artigo 9º ou no inciso II do artigo 53, o prazo será de um ano, exceto nos casos em que entre a citação e a sentença de primeira instância houver decorrido mais de um ano, hipótese em que o prazo será de seis meses.

Decorrido o prazo concedido para a desocupação, contado da data da notificação, será efetuado o despejo, e se necessário, com emprego de força e ordem de arrombamento.

Existem situações em que o despejo, mesmo decretado, e decorrido o prazo, não poderá ser cumprido imediatamente, qual seja: até o trigésimo dia seguinte ao do falecimento do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão de qualquer das pessoas que habitem o imóvel.

Por fim, conforme REsp 293.851 – DF – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 04.06.2001, remanesce interesse para o prosseguimento da ação (art. 267, VI, do CPC) ao locatário que, após vencido em ação de despejo, entrega as chaves do imóvel, e, posteriormente, interpõe apelação aduzindo vícios processuais e matéria meritória, não havendo que se ter como caracterizada, pela simples ocorrência daquele ato voluntário, a inexistência de interesse no prosseguimento da ação ou a prática de ato incompatível com a vontade de recorrer (art. 503, parágrafo único, do CPC).

Bons estudos!