PECULIARIDADES MATERIAIS E PROCESSUAIS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

PECULIARIDADES MATERIAIS E PROCESSUAIS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Rogério Montai de Lima

Magistrado e Professor

Doutorando em Direito Público pela UNESA/RJ

 www.twitter.com/rogeriomontai

 

Diz o artigo 5º, XII, da Carta Maior que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Assim, o texto constitucional faz menção a 4 sigilos:

-        da Correspondência

-        das comunicações telegráficas,

-        de dados e

-        das comunicações telefônicas.

Portanto, a Constituição Federal permite violação das comunicações telefônicas mediante ordem judicial, conforme a lei, e para investigação criminal ou instrução processual penal.

Fazendo leitura do inciso XII do Art.5 da CF/88, dá a impressão que só as telefônicas poderiam ser violadas. Todavia no HC70814, o STF permitiu a violação de carta de presos.

Então, o art. 5, XII da CF permite que as comunicações telefônicas sejam interceptadas e usadas como provas. São necessários 3 requisitos:

-        que a intercepção se dê nas hipóteses e na forma da lei;

-        para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

-        mediante ordem judicial.

A Constituição Federal é de 1988 e a lei regulamentadora do art. 5, XII da CF, nasceu 8 anos depois, 9.296/96. Antes, interceptações eram autorizadas com base no art. 57, II, "e" da Lei 4117/62-Código Brasileiro de Telecomunicações. No entanto, o STF e o STJ consideraram provas ilícitas todas as interceptações telefônicas realizadas anteriores à lei 9296/96.

Assim, STF e STJ entenderam que o art. 57, II, "e" da Lei 4117/62-CBT não foi recepcionado pela CF/88 por não descrever a forma e as hipóteses das interceptações. Nessa linha, o art. 5, XII da CF foi considerado norma não auto-aplicável. Nesse sentido, Resp 225450/RJ - dependia assim da Lei 9.296/96. Nesse sentido ainda:

QUADRILHA – Condenação fundamentada em prova obtida por meio ilícito. Nulidade. Interceptação telefônica. Prova ilícita. Autorização judicial deferida anteriormente à L. 9.296/96, que regulamentou o inciso XII do art. 5º da CF. Nulidade da ação penal, por fundar-se exclusivamente em conversas obtidas mediante quebra dos sigilos telefônicos dos pacientes. Ordem deferida. (STF – HC 81154 – SP – 2ª T. – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 19.12.2001).

Diz a lei 9296/96 que a interceptação telefônica, de qualquer natureza, dependerá de ordem do juiz competente, sob segredo de justiça. (art. 1).

Antes de entrar no estudo da interceptação telefônica propriamente dita, é preciso conceituar alguns institutos:

a) Interceptação telefônica: é a captação da conversa telefônica feita por um terceiro sem conhecimento dos interlocutores.

b) Escuta telefônica: captação da conversa telefônica feita por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores.

c) Gravação telefônica ou clandestina: captação da conversa telefônica feita por um dos próprios interlocutores da conversa (não existe a figura do terceiro).

d) Interceptação ambiental: captação da conversa ambiente feita por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores.

e) Escuta ambiental: captação da conversa ambiente feita por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores.

f) Gravação ambiental ou clandestina: captação da conversa ambiente feita por um dos próprios interlocutores da conversa.

Resumindo, são 6 as formas citadas: Interceptação telefônica, Escuta telefônica; Gravação telefônica; Interceptação Ambiental; Escuta Ambiental e Gravação Ambiental.

Em regra, só a Interceptação Telefônica e a Escuta telefônica entram no regime da lei 9296/96, porque só nelas há comunicação telefônica e figura de um terceiro.

Na ação penal 447, o pleno do STF, 18/2/09 decidiu que a gravação telefônica, embora clandestina, é prova lícita e não depende de ordem judicial.

Logo, nas últimas 4 hipóteses não há necessidade de ordem judicial para que sejam realizadas e são lícitas, salvo tratando-se de conversa íntima. No RMS 5352 o STJ, entendeu que conversa íntima é prova ilícita, por violar intimidade, direito fundamental.

Importante dizer que a Polícia pode realizar gravação ambiental em um caso: em crime organizado e com autorização judicial - art. 2, IV da Lei 9034/95.

O policial infiltrado é chamado de "Testemunha da Coroa" ou “Testemunha do Estado”.

Outro ponto que merece destaque é que Quebra de Sigilo Telefônico é diferente da Interceptação telefônica. Na quebra há somente o acesso a relação de ligações efetuadas e recebidas. Na quebra de sigilo não há acesso ao conteúdo das conversas. É uma conta detalhada.

O STJ também entendeu que a polícia pode utilizar da relação das ligações do celular apreendido na operação, mesmo sem autorização do juiz. Ver HC 66368-PA- STJ.

Interceptações das conversas de advogados x cliente investigado ou acusado jamais podem ser usadas como prova. Porém, interceptações de advogado quando este é próprio investigado ou acusado é possível.

Tratando-se ainda de advogado, este só terá acesso às interceptações telefônicas quando transcritas e documentadas no Inquérito Policial (e não em interceptações em andamento), conforme decidido pelo STF no HC 90232/AM, julgado em 18/12/06. Aqui vale a leitura da Súmula Vinculante 14:

14 - É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Após essa documentação no Inquérito Policial, poderá também o defensor, nesta fase, copiar os arquivos de áudio constantes em CD, DVD ou qualquer material contendo as gravações, por exemplo, conforme STJ, HC 86.255/DF.

Em regra, somente em investigação criminal ou instrução processual penal é que a interceptação telefônica pode ser autorizada, que excluiria o processo civil, tributário, administrativo, trabalhista. Assim, não existe interceptação telefônica em ação civil pública, de improbidade, de divórcio. Todavia, em casos excepcionais, há possibilidade de quebra de sigilo telefônico em processos cíveis. Este entendimento foi aplicado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao rejeitar Habeas Corpus 203.405 contra decisão da 4ª Vara de Família da Comarca de Campo Grande, que decretou a quebra do sigilo telefônico de um pai que se recusa a entregar o filho para a mãe.

Ainda, se admite a interceptação telefônica mesmo antes do inquérito instaurado, porque se cunhou a expressão "investigação", como uma das hipóteses permissivas.

Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses (art. 2 da Lei 9.296/96):

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. (Ex. Ameaça, salvo se ela for conexa com apuração de crime com pena de reclusão pelo qual foi inicialmente autorizada a interceptação telefônica).

Em outras palavras, pode-se considerar como requisitos da interceptação telefônica, a) indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; b) indispensabilidade da interceptação e c) o fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão.

Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza: a) a situação objeto da investigação (qual crime?) e b) a indicação e qualificação dos investigados (quem está praticando ou praticou)?, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Assim, outro ponto a ser visto é a chamada descoberta fortuita (ou encontro ocasional ou serendipidade) de novos crimes ou novas pessoas envolvidas na atividade criminosa. Nestes casos, a interceptação telefônica poderá ser utilizada como prova, desde que haja relação com o objeto da interceptação em andamento. No entanto, o STF, no AI 626.214 – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJe 08.10.2010 e no AI no AReg 761.706, em 06/4/10 e o STJ, no HC 69.662, de 06/2/07o STJ entenderam havendo descoberta fortuita, mesmo sem relação com o objeto da interceptação, esta poderá ser utilizada como prova.

Note-se: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LICITAMENTE CONDUZIDA – ENCONTRO FORTUITO DE PROVA DA PRÁTICA DE CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO – LEGITIMIDADE DO USO COMO JUSTA CAUSA PARA OFERECIMENTO DE DENÚNCIA – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO – 1- O Supremo Tribunal Federal, como intérprete maior da Constituição da República, considerou compatível com o art. 5º, XII e LVI, o uso de prova obtida fortuitamente através de interceptação telefônica licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja punido com detenção. 2- Agravo Regimental desprovido. (STF – c-AI 626.214 – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJe 08.10.2010 – p. 69)

A interceptação de comunicações telefônicas dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, ou seja, da ação penal e correrá sob segredo de justiça. A interceptação torna prevento o juiz. Trata-se de medida cautelar preparatória quando decretada na fase de investigação criminal ou medida cautelar incidental quando decretada na fase da ação penal. Importante mencionar que quando houver modificação de competência a interceptação autorizada pelo juiz que se tinha por competente é lícita e válida no novo juízo competente por aplicação do princípio da exceção da boa-fé. Exemplo: Juiz Estadual autoriza interceptação telefônica para apurar tráfico de drogas local e depois se verifica tratar-se de tráfico de drogas transnacional, com a remessa dos autos a Justiça Federal. A interceptação realizada poderá ser utilizada na nova competência da Justiça Federal. (STJ – HC 66873/SP). Eis o julgado:

ENTORPECENTE – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – JUSTIÇA ESTADUAL – AUTORIZAÇÃO – "Criminal. HC. Tráfico internacional de entorpecentes. Nulidade do processo. Interceptação telefônica. Prova emprestada reputada ilícita em processo anterior perante a Justiça Estadual. Condenação na Justiça Federal. Ausência de nulidade. Regularidade formal da medida. Interceptação telefônica autorizada pelo Juízo Estadual. Não-invalidação da prova colhida. Prova emprestada. Outros elementos de convicção. Provas posteriormente obtidas. Ilegalidade. Inviável apreciação em sede de habeas corpus. Ordem denegada. I – Hipótese em que a denúncia se baseou em peças informativas provenientes de transcrições captadas em escutas telefônicas, integrantes de processo criminal da Justiça Estadual, no qual referidas provas foram consideradas ilícitas. II – Condenação com base em farto conteúdo probatório dos autos, incluídas as interceptações telefônicas. III – Medida realizada, em princípio, nos moldes determinados na Lei nº 9.296/1996. IV – Eventual declinação de competência que não tem o condão de invalidar a prova até então colhida. Precedentes. V – Independentemente de se tratar de utilização de prova emprestada, as mesmas foram reputadas legítimas na presente ação penal, adicionado ao fato de que outros elementos de convicção foram utilizados para a formação do juízo condenatório, afastando a alegação de nulidade. Precedentes. VI – Inviabilidade de análise da ilegalidade das demais provas, em função do que foi produzido e a sua relação com a denúncia e com a condenação, em face do incabível exame do conjunto fático probatório que se faria necessário, inviável na via eleita. VII – Ordem denegada." (STJ – HC 66873/SP – (2006/0206923-0) – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 1 29.06.2007)

O contrário também permitido, ou seja início na Justiça Federal e envio posterior para a Justiça estadual. Note-se: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – PENAL – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DEFERIDA POR JUÍZO FEDERAL – INDÍCIOS DE CRIME DE RUFIANISMO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – 1. Embora o procedimento tenha se originado por meio de medida cautelar (interceptação telefônica), deferida pelo Juízo Federal, se as investigações lograram comprovar tão-somente a prática, em tese, do delito de rufianismo, irrelevante a alegação de existência de dependência com ação penal versando acerca de tráfico de pessoas, porquanto não se verifica que as provas produzidas tenham relação com o processo principal em curso na Justiça Federal. 2. Inocorre o instituto da prevenção previsto no art. 83 do Código de Processo Penal porquanto inexistem dois juízos igualmente competentes. Em que pese a decretação da interceptação telefônica ter se dado pelo Juízo Federal, óbice não se verifica para que a apuração do suposto crime ali revelado ocorra perante a Justiça Estadual por ser a competente para o exame do feito, sob pena de afronta ao princípio do juiz natural. 3. Conflito conhecido para determinar competente o suscitado, Juízo de Direito do Departamento de Inquéritos e Polícia Judiciária de São Paulo/SP. (STJ – CC 87.589 – (2007.0155487-4) – 3ª S – Rel. Min og Fernandes – DJe 24.04.2009)

Ainda sobre competência, é competente o Juízo da Vara das Execuções Criminais e Anexo da Corregedoria dos Presídios e Polícia Judiciária para conhecer de investigação, autorizar interceptação telefônica e decretar a prisão preventiva de policiais investigados, nos termos de regra de competência estadual (STF - RHC 92354). Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS E ANEXO DA CORREGEDORIA DOS PRESÍDIOS E POLÍCIA JUDICIÁRIA – ESTADO DE SÃO PAULO – COMPETÊNCIA ESTABELECIDA NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DEMAIS ATOS PROCESSUAIS – VALIDADE – ARTS. 148, 150, §§ 1º E 2º, E 316, CAPUT, COMBINADOS COM OS ARTS. 29 E 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDDE – RECURSO DESPROVIDO – I – É competente o Juízo da Vara das Execuções Criminais e Anexo da Corregedoria dos Presídios e Polícia Judiciária para conhecer de investigação, autorizar interceptação telefônica e decretar a prisão preventiva de policiais investigados, nos termos de regra de competência estadual. II – Conjunto probatório que, ademais, não se resume às evidências colhidas ao longo da interceptação telefônica. III – Trancamento da ação penal que não se mostra factível. IV – Recurso desprovido. (STF – RHC 92354 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – J. 20.11.2007 – p. LC 07).

Quando o tráfico ilícito de entorpecentes se estende por mais de uma jurisdição, é competente, pelo princípio da prevenção, o Juiz que primeiro toma conhecimento da infração e pratica qualquer ato processual. Note-se: HABEAS CORPUS – PENAL – PROCESSO PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – PREVENÇÃO – EXAME DA LEGALIDADE – 1. Quando o tráfico ilícito de entorpecentes se estende por mais de uma jurisdição, é competente, pelo princípio da prevenção, o Juiz que primeiro toma conhecimento da infração e pratica qualquer ato processual. No caso, o ato que fixou a competência do juiz foi a autorização para proceder a escuta telefônica das conversas do Paciente. 2. O exame da legalidade da autorização para a escuta telefônica não foi suscitado perante o STJ. Impossibilidade de conhecimento neste Tribunal sob pena de supressão de instância. Precedentes. HABEAS conhecido em parte e nessa parte indeferido. (STF – HC 82009 – RJ – 2ª T. – Rel. Min. Nelson Jobim – DJU 19.12.2002 – p. 00129)

Sobre o processamento, a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz (ou tribunal), de ofício ou a requerimento da autoridade policial, na investigação criminal; do representante do ministério público, na investigação criminal e na instrução processual penal, regra do art. 3 da lei das interceptações. existe no stf, ainda pendente de julgamento, uma adi, de n. 3450, proposta pela pgr, pretendendo reconhecer inconstitucionalidade de parte do referido dispositivo que permite o juiz, de ofício, determinar a interceptação telefônica. o parecer da procuradoria-geral da república, datado de 26/5/2006 é pela procedência do pedido, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 3º da lei federal nº 9296/96, excluindo a interpretação que permite ao juiz, na fase pré-processual penal, determinar de ofício a interceptação de comunicações telefônicas. o processo encontra-se concluso ao relator, ministro Gilmar Mendes. O parecer da AGU é pela improcedência dos pedidos.

O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados. Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo. Sobre a questão, importante julgado do STF:

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – AUTO CIRCUNSTANCIADO – NATUREZA DO ELEMENTO – O auto circunstanciado previsto no § 2º do artigo 6º da Lei nº 9.296/96 é formalidade essencial à valia da prova resultante de degravações de áudio e interceptação telefônica. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – DEFEITO DO AUTO CIRCUNSTANCIADO – NATUREZA DA NULIDADE. A nulidade surge relativa, devendo ser articulada no prazo do artigo 500 do Código de Processo Penal – inteligência dos artigos 571, inciso II, e 572 do mesmo Diploma. (STF – HC 87859 – DF – 1ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 14.09.2007 – p. 00044)

O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

No caso de indeferimento pelo Juiz ou Tribunal da interceptação telefônica pode-se manejar Mandado de Segurança. Já contra a decisão que defere, utiliza-se Habeas Corpus.

A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

No STF – RHC 85575 – SP – 2ª T. – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJU 16.03.2007 – p. 43, entendeu que persistindo os pressupostos que conduziram à decretação da interceptação telefônica, não há obstáculos para sucessivas prorrogações, desde que devidamente fundamentadas, nem ficam maculadas como ilícitas as provas derivadas da interceptação.

Ainda, o prazo de 15 (quinze) dias estabelecido pelo art. 5º da Lei nº 9.296/96 é relativo, podendo a interceptação telefônica ser prorrogada tantas vezes quantas forem necessárias, mediante decisão devidamente fundamentada que demonstre a inequívoca indispensabilidade da prova. (STJ – HC 200501938530 – (50193) – ES – 6ª T. – Rel. Min. Nilson Naves – DJU 21.08.2006 – p. 279)

No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição. Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas. Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do artigo 8º, ciente o Ministério Público.

Para os procedimentos de interceptação de que trata a Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público. A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, artigo 10, § 1º) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos artigos 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Importante é que constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Por fim, vale a informação de que a interceptação não pode ser autorizada e realizada no Processo Administrativo Disciplinar, mas pode ser transportada ao PAD como prova emprestada. Nesse sentido: SERVIDOR PÚBLICO – DEMISSÃO – DELEGAÇÃO – MINISTRO DE ESTADO – POSSIBILIDADE – "Mandado de segurança. Policiais rodoviários federais. Demissão de servidor federal por Ministro de Estado. Possibilidade de delegação pelo Presidente da República do ato de demissão a Ministro de Estado diante do teor do art. 84, inciso XXV, da Constituição da República. Jurisprudência pacífica do STF. Prova licitamente obtida por meio de interceptação telefônica realizada com autorização judicial para instruir investigação criminal pode ser utilizada em processo administrativo disciplinar. Inexistência de comprovação de cerceamento de defesa em razão do indeferimento de produção de provas avaliadas como prescindíveis pela administração pública em decisão devidamente fundamentada. Punição no âmbito administrativo com fundamento na prática de improbidade administrativa independe de provimento judicial que reconheça a conduta de improbidade administrativa. Independência entre as instâncias da improbidade administrativa e administrativa. Nego provimento ao recurso ordinário." (STF – RO-MS 24.194 – Rel. Min. Luiz Fux – DJe 07.10.2011)

Outro ponto de destaque é que a interceptação telefônica abrange a participação de quaisquer dos interlocutores.

“HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – OPERAÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL DESTINADA A AVERIGUAR SUPOSTAS ATIVIDADES ILEGAIS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – BINGOS E MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS – PRISÃO PREVENTIVA – PEDIDO DE SOLTURA – AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DE INTERESSE PROCESSUAL – LITISPENDÊNCIA – NÃO CONFIGURAÇÃO – INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – IMPETRAÇÃO PARCIALMENTE PREJUDICADA E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGADA – 1. A concessão definitiva da ordem em habeas corpus impetrado originariamente perante o Supremo Tribunal Federal, em que se questiona a validade da mesma segregação cautelar impugnada perante esta Corte, enseja o reconhecimento da ausência superveniente de interesse processual com relação ao pedido de soltura. 2. É manifestamente improcedente a tese de litispendência, pois na Ação Penal nº 2007.51.01.802985-5 o ora paciente é acusado por supostamente participar de esquema de corrompimento de Magistrados e servidores públicos, e na Ação Penal nº 2007.51.01.804865-5 por novos e posteriores pagamentos de propinas a mais de vinte policiais. Portanto, os fatos que ensejaram posterior deflagração de nova ação penal não são comuns - muito embora praticados pelo mesmo paciente e revelados no âmbito da mesma investigação - pois não há identidade na causa de pedir e de pedidos. 3. A interceptação telefônica, por óbvio, abrange a participação de quaisquer dos interlocutores. Ilógico e irracional seria admitir que a prova colhida contra o interlocutor que recebeu ou originou chamadas para a linha legalmente interceptada é inválida. 4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.” (STJ – HC  91.464 – 5ª T. – Rel. Min. Laurita Vaz – DJe  23.08.2010)

Entendeu a relatora que seria ilógico e irracional admitir que a prova colhida contra o interlocutor que recebeu ou originou chamadas para a linha legalmente interceptada é inválida.

Ponto finalizando esta parte, em Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI, não se autoriza interceptação telefônica, por mais que o art. 58, parágrafo 3 da CF/88 faça menção em “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”, já que poderes próprios não significam idênticos. Nos casos em que a CF/88 exige expressamente ordem judicial, a ordem só pode ser dada por magistrado ou tribunal, tudo por força do princípio da reserva da jurisdição.

Assim, a norma vale para qualquer caso em que a CF/88 exige ordem judicial, tais como decretação de indisponibilidade de bens; relatórios e degravações originários de interceptação telefônica (STF, MS 27483/DF, de 14/8/2008).

Todavia, a quebra dos sigilos bancário, fiscal e telefônico pode ser decretada em Comissão Parlamentar de Inquérito.

Em importante julgado sobre quebra de sigilo em CPI, restou claro que a quebra de sigilo não pode ser utilizada como instrumento de devassa indiscriminada e necessita apoiar-se em decisão revestida de fundamentação adequada, conforme decidiu o STF no MS 23.851-8/DF – TP – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 21.06.2002:

COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO – QUEBRA DE SIGILO – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO CONCRETA DE CAUSA PROVÁVEL – NULIDADE DA DELIBERAÇÃO PARLAMENTAR – MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO – A quebra de sigilo não pode ser utilizada como instrumento de devassa indiscriminada, sob pena de ofensa à garantia constitucional da intimidade. A quebra de sigilo, para legitimar-se em face do sistema jurídico-constitucional brasileiro, necessita apoiar-se em decisão revestida de fundamentação adequada, que encontre apoio concreto em suporte fático idôneo, sob pena de invalidade do ato estatal que a decreta. A ruptura da esfera de intimidade de qualquer pessoa – quando ausente a hipótese configuradora de causa provável – revela-se incompatível com o modelo consagrado na Constituição da República, pois a quebra de sigilo não pode ser manipulada, de modo arbitrário, pelo Poder Público ou por seus agentes. Não fosse assim, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada, que daria, ao Estado – não obstante a ausência de quaisquer indícios concretos – o poder de vasculhar registros sigilosos alheios, em ordem a viabilizar, mediante a ilícita utilização do procedimento de devassa indiscriminada (que nem mesmo o Judiciário pode ordenar), o acesso a dado supostamente impregnado de relevo jurídico-probatório, em função dos elementos informativos que viessem a ser eventualmente descobertos. A fundamentação da quebra de sigilo há de ser contemporânea à própria deliberação legislativa que a decreta. A exigência de motivação – que há de ser contemporânea ao ato da Comissão Parlamentar de Inquérito que ordena a quebra de sigilo – qualifica-se como pressuposto de validade jurídica da própria deliberação emanada desse órgão de investigação legislativa, não podendo ser por este suprida, em momento ulterior, quando da prestação de informações em sede mandamental. Precedentes. (STF – MS 23.851-8/DF – TP – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 21.06.2002 – p. 98)

Todavia, conforme o STF, no MS 24749 – DF – TP – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 05.11.2004, a fundamentação exigida das Comissões Parlamentares de Inquérito quanto à quebra de sigilo bancário, fiscal, telefônico e telemático não ganha contornos exaustivos equiparáveis à dos atos dos órgãos investidos do ofício judicante. Requer-se que constem da deliberação as razões pelas quais veio a ser determinada a medida.

Conforme já vimos, a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto na Lei 9.296/96. Ocorre que o disposto nesta Lei aplica-se também à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, por força do parágrafo único do art. 1º da mesma legislação. Esse dispositivo é constitucional porque nenhum sigilo é absoluto em razão da relatividade dos direitos fundamentais, além da imprescindível necessidade de combate aos crimes preparados e/ou cometidos com a ajuda das novas tecnologias.

Nesse sentido: INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁG – PRIMEIRO DO ART. 1º – DA LEI 9.296/06 – SIGILO DE COMUNICAÇÃO POR COMPUTADORES, ASSIM COMO OS DEMAIS SIGILOS PROTEGIDOS PELA NORMA CONSTITUCIONAL, QUE NÃO SE REVELA ABSOLUTO – POSSIBILIDADE DE QUEBRA DESSE SIGILO POR DECISÃO JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA E PARA FINS DE APURAÇÃO DE CONDUTA CRIMINOSA – PRECEDENTES DO STJ – PARECER DO MPF PELO PARCIAL CONHECIMENTO E DENEGAÇÃO DO WRIT – HC PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGA A ORDEM – (...) 3- Este STJ já decidiu que o parág. único do artigo 1º da Lei 9.296/96 autoriza, mediante decisão judicial fundamentada e apenas para fins de persecução criminal, a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática. 4- HC parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem. (STJ – HC 148.389 – (2009/0186076-2) – 5ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 31.08.2011 – p. 836)

Para fechar, conforme pleno do STF, RE 418.416/SC e pelo STJ – HC 142.205 – (2009/0138947-8) – 5ª T. – Rel. Min. Jorge Mussi – DJe 13.12.2010 – p. 445, o sigilo das comunicações disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal não inviabiliza o conhecimento de dados sigilosos, porquanto a Suprema Corte entende que o preceito refere-se somente à comunicação dos dados, e não a estes em si mesmos. 

Nesta mesma linha, o número do IP – Internet Protocol, também poderá ser fornecido eis que não se enquadra no conceito de sigilo constitucional protegido, conforme STJ, HC 83.338/DF, de 29/9/09 e STJ – REsp 879.181 – (2006/0182739-1) – 3ª T. – Rel. Min. Sidnei Beneti – DJe 01.07.2010. Entendeu-se nesse caso que é juridicamente possível o pedido à empresa de telefonia de exibição do nome do usuário de seus serviços que, utiliza-se da Internet para causar danos a outrem, até por ser o único modo de o autor ter conhecimento acerca daqueles que entende ter ferido a sua reputação.

Bons estudos!

Rogério Montai de Lima